实现互联互通应规则先行
2021-12-08 13:47:31
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金句摘录:
    从竞争法的角度看,平台企业之间的互联互通是有限度的。
    互联互通应规则先行。明确的法律规定是一个非常重要的举措。
    不同类型的互联互通应区别对待。基础设施层的互联互通是“强”互联互通,法律可以设定义务。数据层互联互通,是“弱”互联互通,非法律明确规定、非合意不得强制。
    要求互联互通层面数据的互操作,应该先制定有关技术标准和收费机制,鼓励互联网平台企业之间通过协商解决。


发言内容:

正如方兴东教授刚才讲到的,今年几大重点,包括“二选一”反垄断案件,关于滴滴的事件,涉及数据安全审查问题,还有平台的互联互通。平台互联互通的话题,也是今年一个热点话题。有关研讨会已经开过不少,最初7月份我们在媒体上看到,有媒体说腾讯跟阿里之间开始互联互通,接下来工信部进行了为期半年的整治活动,其中有一个关于恶意屏蔽链接的整治。到了9月份,召开专项指导会,要求尽快解除屏蔽外部链接,到后面国务院新闻发布会上,工信部部长讲的关于互联互通分阶段推进。应该说整个互联互通贯穿了今年下半年的很多工作,前几天我看到微信说点对点的分享链接应该是没有问题的,微信群的分享,现在还局限于电商平台的链接分享。当然还有其他的链接,到底怎么推进,给消费者提供了选择权利,这是最近的状况。

对于互联互通到底怎么认识,方兴东教授提到,互联互通是互联网基本的精神,我也完全赞同。但是对互联互通,我们还是要有一个客观的认识,是一种普遍性的互联互通,还是分阶段逐步推进的互联互通,这个是当下要认真思考的话题。经过我自己近期的观察和研究,我认为整个互联互通如果要做,应该是规则先行。我们先来看一下,目前法律是怎么规定互联互通的。

刚才吕本富老师讲到一部分,我也做了一个总结,大家再看一下,目前的法律,对于互联互通是有严格的限定范围,最早规定互联互通的是《电信条例》,是2000年的《电信条例》第17条,讲到电信网之间应该按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则,实现互联互通,主导电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者提出的要求,这个是最早行政法规中规定的电信网之间的互联互通。

2016年《网络安全法》第三条总则部分讲到推进网络基础设施建设和互联互通。接着下来是2019年《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,讲到要确保跨平台互联互通和互操作,这就是指导性意见,没有具体规定应该怎么做。接下来最近是《数据安全法》,2021年《数据安全法》第42条规定,国家制定政务数据开放目录,构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台,推动政务数据开放利用。如果做一个总结,也就是目前我们国家法律对互联互通的规定,可以得出这个结论,是有严格的限定范围,《电信条例》对电信网络,这是基础网络,《网络安全法》规定网络基础设施,《数据安全法》规定政务数据的互联互通,平台企业之间的互联互通尽管有《国务院办公厅关于促进平台经济健康发展指导意见》的原则性规定,这个规定还不能称之为法律规定。

从目前相关法律规定来看,对互联互通是有严格的限定,主要见诸于网络层、基础层。实际上电信网之间的互联互通也花了非常长的时间才逐步实现。我们知道,最初互联互通效果非常差,我们用了移动电话打电信电话,电信电话打移动、打联通电话,效果非常差,经常断线,短信发过去收不到,最后工信部花了一点时间,到1997年才把这个事情解决。现在电信号码之间携号转网,到2016年才真正在法律上有明确要求,就是吕老师刚才讲到的,整个互联互通,从电信网的互联互通来看也是花了二三十年时间,才真正在实际层面得到完全解决。

平台企业之间的互联互通,应该怎么看?从现有法律规定看,我觉得应该有限度的,这里面涉及到很多复杂法律关系问题,首先竞争法的相关规定,吕老师也介绍了,《反不正当竞争法》讲恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容,也就是对恶意的不兼容行为才认为是违法行为。《反垄断法》第17条讲到拒绝交易行为,没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易,这里也讲到有正当理由的拒绝交易是合法的。之所以从竞争法的角度来看,因为这两个条文是经常引用到,在相关案例中经常出现,有关互联互通,现在社会上关注度很高的主要是头部的平台企业之间,是不是互联互通。因为头部企业之间往往具有相当高的市场地位,所以适用《反垄断法》的可能性最高的,然后是《反不正当竞争法》,从这两个角度看,对于互联互通是例外。所以从竞争法的角度看,本身确实是有限度的,这是第一个问题。

第二,互联互通与企业数据安全保护义务之间的关系如何处理?现在《数据安全法》第27条规定,开展数据处理活动应该按照法律、法规的规定,建立安全管理制度,并且采取相应的技术措施和其他必要措施保护数据安全,建立网络安全的等级保护制度。也就是说对于企业来说,有严格的数据安全保护的义务,而且对重要数据的处理又有特别的规定。这个情况下,对企业来说,互联互通就意味着,特别是数据层的互联互通,意味着要数据的分享和使用。怎么协调互联互通和数据安全保护义务之间的关系,从目前法律规定来看,还没有解决这个问题。

第三,互联互通与数据合法权益的问题。尽管《民法典》第127条没有对数据权益问题做出明确的规定,法律只说,对数据、网络虚拟财产的保护,有规定的依照其规定,《民法典》对数据权利问题没有做出明确规定。从最近一些立法和案例来看,按照前几天公布的《上海数据条例》,明确规定企业如果在数据收集加工处理中做出贡献的,可以取得合法的财产权益,也就是说企业对于数据拥有合法财产权益。实际上,有关司法判例中也有体现,比如最早确定企业对数据享有合法权益的是淘宝公司诉美景公司案,这个是杭州互联网法院判决的。这个案件中,法院把衍生数据和原始数据做了区分。对原始数据,法院认为是企业不能享有独立权利,网络运营者对其开发的衍生数据产品则享有独立的财产性权益。也就是说从现有相关的立法以及司法判例情况看,企业对数据产品享有独立财产性权益,这种财产性权益,既然是一种权益,受到法律保护,是不是要强制性的开放,我觉得要认真的思考。

第四,要考虑互联互通和个人信息保护之间的关系。最近刚刚实施的《个人信息保护法》第6条规定,数据处理的时候要采取对个人权益影响最小的方式,这是一个原则性规定,第9条讲到要采取必要措施保障处理的个人信息安全。也就是对企业来说,对个人信息保护的义务也是非常重的。同时这部法律中对于敏感的个人信息,对于提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者,也是负有很高的义务,这样情况下,一方面有义务,一方面要求互联互通,提高数据的互操作。这对企业将是一个两难的境地。当然互联互通可能还存在其他的风险。刚才时校长对这方面也有充分的阐述,我就不展开了。

从目前有关的法律规定和司法的判例来看,互联互通特别要求数据的互操作,对于平台企业来说,可能会陷入两难境地,享有合法性财产权益,又要承担很高的数据保护和个人信息保护的义务,这个问题怎么处理,恐怕不是我们说要强制互联互通能解决的。

最后一部分讲的就是互联互通应规则先行,这里有很多复杂法律关系要处理,互联互通应该怎么办,法律明确的规定可能是一个非常重要的举措。

法律怎么规定?我觉得确实应该对互联互通,不同类型的互联互通要区别对待,有些互联互通是法律应该强制规定的,比如基础设施层的互联互通,离开这个基础设施,平台企业是无法生存的。按照我的判断,一个是电信网络,另一个是操作系统,操作系统就是基础设施层,这个互联互通应该是强制的。其他层面的互联互通,特别是数据的互联互通,应该是相对比较弱的。因为涉及到很多复杂的法律关系要处理,对互联互通的对象,我们法学界讨论的时候,基本的观点认为互联互通可能还是大型平台企业对中小企业的互联互通,而不是大型平台企业相互之间。大型平台企业或者超级平台对中小企业的互联互通,可能更有价值。

关于互联互通中,从现在国外相关立法情况来看,实际上还涉及到一些技术标准的问题,你的API接口怎么开放,开放过程中怎么管理,这里面涉及到很复杂的问题。按照美国最新法案,《通过启用服务交换法案》提出FTC应建立一个技术委员会来制定这个标准,从美国规定来看,平台企业之间的互联互通,应该要遵循一定标准,这个标准谁说了算,不是某一个企业说了算,应该由政府层面主导这个标准的制定。

还应该有一定费用的问题,这个问题刚才时校长也提到一个补偿机制,因为互联互通要求提高数据的互操作性,对企业来说本身也是有成本的。数据的收集处理本身也是有成本的。所以要求互联互通,特别是数据的互操作,应该制定有关收费的机制,同样美国的法案也提供了指导性的参考的意见,规定了一个合理的费用范围,要考虑成本、风险问题,否则一味强调互联互通是不可取的。刚才吕老师PPT讲到互联互通的表格,我注意到对于有些APP的互联互通,是比较通畅的,有些可能是有限制性的。比如对于视频号和抖音是采取了不同的方式。按照我的理解,无论是腾讯跟京东,跟拼多多,它们之间是有投资关系,它的收益通过投资的收益得到了回报。对于抖音,对于阿里等其他的产品,它们之间没有相应的股权关系,它们应该做一个什么样的结算,最好相关的法律做出规定,如果法律没有规定,可能接下来企业之间协商更为重要。

相关的法律规定,现在有一些,但是不多。刚才吕老师讲到《数字市场法》,方兴东教授也介绍了,真正法律上规定互操作,《德国反限制竞争法》第19A条有规定,我们的《平台反垄断指南》第21条也有类似的规定,这个主要是针对经营者集中补救措施的,最近在征求意见在互联网平台落实主体责任的指南,关于生态这里也做了原则性规定。但是对于中国来说,这个规定还是有相当大的局限性。所以我建议法律没有明确规定之前,最好通过企业协商推进互联互通,可能是目前最可行的方法,实际上目前的互联互通,企业之间的互联互通已经存在了,都是通过企业之间协议来解决的。

我建议整个互联互通还是要建立一套规则,来逐步推进互联互通,营造良好的互联网平台的生态,这是一种最可取的做法。


 
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